南通市人民政府
行政复议决定书
〔2022〕通行复第128号
申请人：常某某。
被申请人：南通市经济技术开发区市场监督管理局。
申请人常某某不服被申请人南通市经济技术开发区市场监督管理局（以下简称开发区市监局）于2022年5月17日作出的不立案决定，于2022年6月4日向本机关的行政复议机构邮寄行政复议申请，本机关的行政复议机构于同月6日收悉。经审查，本机关决定受理申请人的行政复议申请，并通知被申请人答复。被申请人在法律规定的期限内进行答复并提交了证据材料。本案现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人开发区市监局于2022年5月17日作出的不予立案行政行为，重新调查。
申请人称：申请人在2022年5月6日通过天猫某旗舰店（某家纺有限公司开设）购买颈椎枕头，本人收到货以后发现该商品是普通电子设备，没有医疗器械注册证，并不具备国家批准的相关医疗功能资质。但是该商家在标题和主图宣传具有“颈椎问题一枕改善，改善颈椎问题，颈椎僵直反弓，肩颈酸痛，颈椎反弓，富贵包”等医疗功效，违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第十七条的规定，属于第二十八条规定的：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”该产品只是枕头，该标题中大肆宣传产品对多种疾病的疗效，使申请人误认为该产品具有以上功效，误导申请人接受完全不具备疗效的日常产品，危害申请人生命健康，扰乱医疗市场的公平和稳定。国家食品药品监督管理局2001年12月26日下发的《关于日常生活用品不作为医疗器械审批的通知》中指出：“目前存在将生活日用品往医疗器械靠，误导消费者的状况。为规范医疗器械产品的注册审批，保护病患者的利益，特规定：凡属于人的日常生活用品、装饰品，如衣服、帽子、鞋、袜、手镯、耳环等产品，无论其采用何种材料，均不得作为医疗器械受理审批。企业也不得宣传产品的治疗、诊断功能。”从本质上说，该产品只是枕头，属生活日常用品，该企业经营的枕头所附宣传中大肆宣传产品对颈椎疾病的疗效，这一做法与上述文件精神相悖。该商家违反《广告法》第十七条的规定，应该依据《广告法》第五十八条的规定责令当事人停止发布广告，在相应的范围消除影响，并处以行政处罚。申请人通过12315平台向被申请人举报，在2022年5月17日得到被申请人不予立案的反馈，申请人对此不服。第一，被举报产品属于非医疗器械冒充医疗器械，根据《医疗器械监督管理条例》第三条的规定，被举报人经营的产品从其宣传的疗效和作用来看，是符合医疗器械定义的，但该产品系日常生活用品，而非医疗器械，所以应当属于“非医械冒充医械”，销售假冒医疗器械，欺诈误导消费者。第二，判断一则广告是否涉及疾病治疗功能，一般可以从广告用语和表达的语义两个角度来判断，看其是否使用了涉及疾病治疗的相关术语，或者在没有涉及疾病治疗术语的情况下，广告表达的意思是否属于间接宣传或者暗示疾病治疗功能。在该产品中，广告语中出现了诸如“颈椎问题一枕改善，改善颈椎问题，颈椎僵直反弓，肩颈酸痛，颈椎反弓，富贵包”这些医疗术语，并且在语义上表达了疾病治疗的意思，构成电子产品广告宣传疾病治疗功能。综上所述，被举报人违反广告法的相关规定，应当予以行政处罚。
申请人向本机关提交以下证据复印件：1.商品信息网页截图；2.商品实物照片及购买凭证；3.举报详情网页截图。
被申请人答复称：一、被申请人于2022年5月17日作出的不予立案的行政决定，该具体行政行为事实认定清楚，证据确实充分。2022年5月12日，被申请人在12315举报平台接到申请人关于天猫某旗舰店（某家纺有限公司开设）销售的颈椎枕头网页广告涉嫌虚假宣传的举报。2022年5月16日，被申请人执法人员至被举报人某家纺有限公司现场检查并调查取证，执法人员对被举报人在其开设的天猫某旗舰店销售的颈椎枕头网页广告进行查录、截屏，发现：上述店铺页面中宣传有“颈椎枕头助睡眠脊椎富贵包反弓护颈枕非病人矫正修复颈椎睡觉专用”的文字标题，该页面中还有“专业改善颈椎问题”“颈椎问题一枕改善”“改善脊椎酸痛”“改善颈椎反弓”“改善脖子僵硬”“改善富贵包”，该页面最下方有“特别申明”和“温馨提示：产品不能代替医疗器械”的文字描述，另有“科普申明：本页面摘取的书籍及文献内容均为科普知识，仅供消费者参考学习……”的文字申明。被申请人认为：当事人的该网页中文字宣传内容，不管是标题里的文字内容，还是页面中的“改善”的文字表述，以及该页面最下方的“特别申明”和“温馨提示：产品不能代替医疗器械”等文字宣传，均未违反《广告法》规定的相关情形。《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形”，结合本案核查结果，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条（四）项之规定，对申请人的举报作出不予立案决定。（二）被申请人于2022年5月17日作出的不予立案的行政决定，程序正当合法。本案中，被申请人于2022年5月12日接到申请人的举报，5月16日被申请人执法人员至当事人处现场检查并调查取证，5月17日被申请人经内部审批决定对案涉举报作出不予立案决定，并于同日通过12345平台向申请人告知本案不立案的结果。被申请人认为，上述行政行为符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第二十条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款之规定，被申请人履责行为程序合法。综上，被申请人作出的不立案行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请依法予以维持。
被申请人在法定期限内提交的证据复印件为：1.江苏市场监管投诉举报平台《举报单》及附件；2.现场检查笔录；3.被举报人提供的营业执照复印件、法定代表人燕某某的身份证复印件、授权委托书及授权委托人武某某的身份证复印件、网页截屏、外观设计专利证书复印件；4.网站截屏、现场取证照片；5.《不予立案审批表》；6.《当事人权利义务告知书》。
本机关经审理查明，2022年5月12日，申请人在江苏市场监管投诉举报平台，举报天猫某旗舰店（某家纺有限公司开设）销售颈椎枕头网页广告涉嫌虚假宣传，被申请人于当日收悉申请人举报。同月16日，被申请人开发区市监局两名执法人员前往某家纺有限公司进行现场检查，对案涉天猫店铺中涉嫌虚假宣传的内容进行了现场截屏，对公司运营情况进行现场拍照，并作出《当事人权利义务告知书》，某家纺有限公司负责人武绍群签收。在现场检查时，武某某提供如下材料：武某某的身份证复印件、公司授权委托书、公司营业执照副本复印件、法定代表人燕某某的身份证复印件、案涉天猫店铺网站“特别申明”“科普申明”截屏、外观设计专利证书。2022年5月17日，被申请人开发区市监局作出《不予立案审批表》，认为被举报人某家纺有限公司开设的天猫店铺网站的文字宣传，并未违反《广告法》规定的相关情形，被举报人未构成虚假宣传，建议不予立案，并层报办案机构负责人、部门负责人同意。后告知申请人其举报事项不予立案，理由为被举报人在网页中的脊椎富贵包反弓护颈枕非病人矫正修复颈椎睡觉专用的文字宣传未违反广告法规定的相关情形，被申请人认为改善的文字不属于医疗用语。
另查明，某家纺有限公司，住所地是南通市开发区某路某号某幢，于天猫商城开设某旗舰店。上述店铺页面中宣传有“颈椎枕头助睡眠脊椎富贵包反弓护颈枕非病人矫正修复颈椎睡觉专用”的文字标题，该页面中还有“专业改善颈椎问题”“颈椎问题一枕改善”“改善脊椎酸痛”“改善颈椎反弓”“改善脖子僵硬”“改善富贵包”，该页面最下方有“特别申明”和“温馨提示：产品不能代替医疗器械”的文字描述，另有“科普申明：本页面摘取的书籍及文献内容均为科普知识，仅供消费者参考学习……”的文字申明。
上述查明事实有《举报单》及附件、现场检查笔录、网页截屏等证据在卷佐证，可以认定。
本机关认为：一、被申请人开发区市监局有相应的法定职责。被申请人收到江苏市场监管投诉举报平台转来的举报线索后，有对住所地在其辖区内电子商务平台经营者即被举报人的违法行为进行查处的法定职责，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第20号）第二十七条第二款之规定。
二、被申请人开发区市监局作出不予立案决定程序合法。被申请人开发区市监局于2022年5月12日收到举报，于同月16日对被举报人进行了现场案件调查、收集证据，并向被举报人调取证据，作出当事人权利义务告知书告知被举报人，于次日履行不予立案审批手续并层报部门负责人同意，以上程序符合《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第十八条第一款、第二十条第二款、第二十一条之规定。2022年5月17日，被申请人开发区市监局决定不予立案后，于当日通过举报平台向实名举报人即本案申请人常某某告知了不予立案决定，亦符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第20号）第三十一条第二款之规定。
三、被申请人开发区市监局作出不予立案决定事实清楚、适用依据正确。案涉天猫店铺网站页面中的宣传内容，主要指向的关键词是“睡觉专用”“改善颈椎问题” “非病人矫正”，并未违反《广告法》第十六条、第十七条之规定。并且，案涉天猫店铺网站页面还有“特别申明”“温馨提示：产品不能代替医疗器械”等提醒，并不会使消费者形成与医疗器械产生混淆的认知，尚无证据能够证明被举报人有违反《广告法》的违法行为。被申请人基于以上事实，作出不予立案决定，亦符合《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第二十条第一款第（四）项之规定。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：
维持被申请人南通市经济技术开发区市场监督管理局于2022年5月17日作出的不予立案决定。
申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内向南通经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。
2022年7月14日