南 通 市 人 民 政 府
行 政 复 议 决 定 书
〔2022〕通行复第131号
申请人：白某。
被申请人：南通市经济技术开发区市场监督管理局。
申请人白某不服南通市经济技术开发区市场监督管理局于2022年5月29日作出的不立案决定，于2022年6月5日向本机关的行政复议机构邮寄行政复议申请，本机关的行政复议机构于同月8日收悉。经审查，本机关决定受理申请人的行政复议申请，并通知被申请人答复。被申请人在法律规定的期限内进行答复并提交了证据材料。本案现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人2022年5月29日作出的不予立案行政行为，重新调查。
申请人称：申请人在2022年5月5日某电子商务有限公司开设的天猫店购买颈椎按摩器，本人收到货以后发现该商品是普通电子设备，没有医疗器械注册证，并不具备国家批准的相关医疗功能资质。但是该商家在标题和主图宣传具有“理疗矫正，针对颈椎曲度变直反弓，颈椎变直反弓，颈椎酸痛僵硬，颈椎突出压迫，头晕手麻无力”等医疗功效，违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第十七条的规定，属于第二十八条规定的：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”使申请人误认为该产品具有以上功效，误导申请人接受完全不具备疗效的电子产品，危害申请人生命健康，扰乱医疗市场的公平和稳定。国家食品药品监督管理局2001年12月26日下发的《关于日常生活用品不作为医疗器械审批的通知》中指出：“目前存在将生活日用品往医疗器械靠，误导消费者的状况。为规范医疗器械产品的注册审批，保护病患者的利益，特规定：凡属于人的日常生活用品、装饰品，如衣服、帽子、鞋、袜、手镯、耳环等产品，无论其采用何种材料，均不得作为医疗器械受理审批。企业也不得宣传产品的治疗、诊断功能。”从本质上说，该产品只是按摩器，属生活日常用品，该企业经营的按摩器所附宣传中大肆宣传产品对颈椎疾病的疗效，这一做法与上述文件精神相悖。该商家违反《广告法》第十七条的规定，应该依据《广告法》第五十八条的规定责令当事人停止发布广告，在相应的范围消除影响，并处以行政处罚。申请人通过12315平台向被申请人举报，在2022年5月29日得到被申请人不予立案的反馈，申请人对此不服。第一，被举报产品属于非医疗器械冒充医疗器械，根据《医疗器械监督管理条例》第三条的规定，被申请人经营的产品从其宣传的疗效和作用来看，是符合医疗器械定义的，但该产品系日常生活用品，而非医疗器械，所以应当属于“非医械冒充医械”，销售假冒医疗器械，欺诈误导消费者。第二，判断一则广告是否涉及疾病治疗功能，一般可以从广告用语和表达的语义两个角度来判断，看其是否使用了涉及疾病治疗的相关术语，或者在没有涉及疾病治疗术语的情况下，广告表达的意思是否属于间接宣传或者暗示疾病治疗功能。在该产品中，广告语中出现了诸如“理疗矫正，针对颈椎曲度变直反弓，颈椎变直反弓，颈椎酸痛僵硬，颈椎突出压迫，头晕手麻无力”这些疾病名称，并且在语义上表达了疾病治疗的意思，构成该产品广告宣传疾病治疗功能。综上所述，被申请人违反广告法的相关规定，应当予以行政处罚。
申请人向本机关提交以下证据复印件：1.商品信息网页截图；2.商品实物照片及购买凭证；3.举报详情网页截图。
被申请人答复称：一、被申请人于2022年5月29日所作不予立案的行政决定，该具体行政行为事实认定清楚，证据确实充分。2022年5月26日，被申请人在12315平台接到申请人在天猫平台某电子商务有限公司销售的颈椎按摩器网页涉嫌虚假广告的举报。次日，被申请人执法人员至某电子商务有限公司现场检查并调查取证，检查了颈部康健按摩器产品包装、使用说明书，以及在天猫平台广告宣传用语情况，提取了某电子商务有限公司在天猫平台的相关网页，并与申请人在12315平台上传的网页截图内容进行比对，根据申请人的手机号码搜索了相关订单。后经调查发现：申请人所提供的的两张网页截图系某电子商务有限公司在天猫某旗舰店所销售的JKAH-3颈部康健按摩器广告页面，被申请人随即作出核查报告认定：第一、该广告页面上的标题“理疗矫正热敷颈椎曲度多功能护颈枕肩颈仪”，是为了符合消费者的搜索习惯，并不代表产品的属性；“颈椎变直反弓 颈椎酸痛僵硬 颈椎突出压迫 头晕手麻无力”这些词是并列的名词，没有标点符号，不能成为通顺语句，没有逻辑关系，并非申请人表述的虚假宣传医疗器械的意思表示。上述用语为介绍功能及身体部位用语，以便消费者了解产品情况，在网页中未体现具有医疗功能、治疗作用的含义。第二、在主页上有“颈椎变直反弓，颈椎酸痛僵硬，颈椎突出压迫，头晕手麻无力”等内容，未发现有宣传该产品属于医疗器械宣传内容。第三、网页附有客户告知：“此产品非医疗器械，采用电器通用国标GB4706.1,家用和类似用途电器按摩器的特殊要求GB4706.10，页面所含对于人体作用原理之描述均来源于相关文献、百度等对于热敷、按摩、低频、光谱、磁、推举拉伸等研究，是对于相关知识点的描述，烦请各位消费者知悉。宝贝标题不是整句，没有标点符号，仅仅只是为了迎合平台搜索机制及买家搜索习惯而使用的用语，方便平台给消费者提供多元的选择，不代表产品本身的实际功效与特性。本店尊重国家广告法，消费者权益保护法等国家法律，本链接所有文字，图片均为搜索服务，不作为任何投诉依据使用，任何纠纷到本公司所在地人民法院处理，拍下产品即代表您知晓并同意以上说明。”声明颈部康健按摩器为非医疗器械。又查，颈部康健按摩器产品包装、使用说明书无“医疗器械”相关内容。被申请人据此认为：根据前述核查结果，某电子商务有限公司在天猫某官方旗舰店网页发布的JKAH-3颈部康健按摩器网页广告不存在违反《广告法》的相关内容，故依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第四项之规定决定不予立案，该行政决定认定事实清楚、证据确实充分。二、被申请人于2022年5月29日所作不予立案的行政决定，程序正当合法。本案中，被申请人于2022年5月26日接到申请人的举报，次日被申请人执法人员即至某电子商务有限公司现场检查并调查取证，后被申请人经内部审批决定对案涉举报作出不予立案决定，并于5月29日通过12315平台向申请人告知本案不立案的结果。被申请人的上述行政行为符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第二十条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款之规定，被申请人履责行为程序合法。综上，被申请人认为：被申请人作出的不立案行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，恳请贵机关依法维持。
被申请人在法定期限内提交的证据复印件为：1.江苏市场监管投诉举报平台《举报单》及附件；2.现场笔录；3.被申请人提供的营业执照复印件、法定代表人曹某某的身份证复印件、授权委托书及授权委托人徐某某的身份证复印件、网页截屏、产品说明书、某电子商务有限公司提供的《关于白某对我公司店铺网页举报的情况说明》《撤诉函》；4.核查报告；5.《不予立案审批表》；6. 12345平台“反馈信息记录”截屏。
本机关经审理查明，2022年5月26日，申请人在江苏市场监管投诉举报平台，举报某电子商务有限公司在天猫网站销售颈椎按摩器网页广告涉嫌虚假宣传，被申请人于当日收悉申请人举报。次日，被申请人两名执法人员前往某电子商务有限公司进行现场检查，提取了案涉颈椎按摩器的外包装及使用说明书，某电子商务有限公司委托代理人徐某某签收。在现场检查时，徐某某提供如下材料：徐某某的身份证复印件、公司授权委托书、公司营业执照副本复印件、法定代表人曹某某的身份证复印件、案涉天猫店铺网站截屏、《关于白某对我公司店铺网页举报的情况说明》《撤诉函》。被申请人在现场检查后作出《核查报告》，建议对申请人的举报不予立案。被申请人于同月27日作出《不予立案审批表》，认为被举报人某电子商务有限公司开设的天猫店铺网站发布的广告用语，并未违反《广告法》规定的相关情形，决定不予立案。2022年5月29日，告知申请人其举报事项不予立案，理由为举报人所提及宣传用语，未涉及医疗功效，故不属于违反广告法等情形。
另查明，某电子商务有限公司，住所地是南通市经济技术开发区某路某号某幢某室，于天猫商城开设某官方旗舰店。上述店铺页面中有“某颈椎按摩器理疗矫正热敷颈部曲度多功能家用电动护颈枕肩颈仪”的文字标题，该页面中还有“颈椎变直反弓”“颈椎酸痛僵硬”“颈椎突出压迫”“头晕手麻无力”，网页附有客户告知：“此产品非医疗器械，采用电器通用国标GB4706.1,家用和类似用途电器按摩器的特殊要求GB4706.10，页面所含对于人体作用原理之描述均来源于相关文献、百度等对于热敷、按摩、低频、光谱、磁、推举拉伸等研究，是对于相关知识点的描述，烦请各位消费者知悉……”的文字申明。
上述查明事实有《举报单》、现场笔录、网页截屏等证据在卷佐证，可以认定。
本机关认为：一、被申请人有相应的法定职责。被申请人收到江苏市场监管投诉举报平台转来的举报线索后，有对住所地在其辖区内电子商务平台经营者即被举报人的违法行为进行查处的法定职责，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第20号）第二十七条第二款之规定。
二、被申请人作出不予立案决定程序合法。被申请人于2022年5月26日收到举报，其执法人员于次日对被举报人进行了现场调查，并向被举报人调取证据，作出核查报告，于当日履行不予立案审批手续并层报部门负责人同意，以上程序符合《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第十八条第一款、第二十条第二款、第二十一条之规定。同月29日，被申请人决定不予立案后，于当日通过举报平台向实名举报人即本案申请人白某告知了不予立案决定，亦符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第20号）第三十一条第二款之规定。所以，被申请人作出不予立案决定程序合法。
三、被申请人作出不予立案决定事实清楚、适用依据正确。案涉天猫店铺网站页面中的宣传内容，主要指向的关键词是“理疗矫正”“热敷颈部” ，并未违反《广告法》第十六条、第十七条之规定。并且，案涉天猫店铺网站页面附有“此产品非医疗器械”等提醒，并不会使消费者形成与医疗器械产生混淆的认知，亦无证据能够证明被举报人有违反《广告法》的违法行为。被申请人基于以上事实，作出不予立案决定，亦符合《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第二十条第一款第（四）项之规定。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：
维持被申请人南通市经济技术开发区市场监督管理局于2022年5月29日作出的不予立案决定。
申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内向南通经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。
2022年7月25日